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Recueil de 50 questions-réponses sur les marchés publics de communication | Cap'Com

Recueil de 50 questions-réponses sur les marchés publics de communication

Pour accompagner les communicants publics dans la conduite de leurs marchés, Cap'Com a dressé une  liste des questions les plus couramment posées en proposant des réponses tirées notamment du colloque organisé à l'Arche de la Défense à Paris, le 29 juin 2009 et des débats menés au sein de Cap’Com pour l’amélioration des procédures et des pratiques des marchés publics de communication..

Les « 50 questions » et leurs réponses (à destination des communicants) reposent sur un travail de synthèse conduit pour Cap'Com avec l’appui de Vincent Michelin. Elles sont actualisées et complémentaires du Guide méthodologique et juridique des marchés publics de communication

 

Le code des marchés publics s'applique à l'ensemble des marchés publics de travaux, fournitures et services des personnes publiques. L'achat de prestations de communication est donc concerné sans réserves ni nuances. Toutes les procédures de passation des marchés publics sont soumises à trois principes qu'il conviendra de respecter en toutes circonstances : le principe de transparence, le principe d'égalité de traitement et celui de libre accès à la commande publique.

Les marchés publics de communication présentent une spécificité incontestable liée tant à leur degré de complexité potentiel qu’à la nécessaire souplesse qui doit accompagner leur mise en œuvre. Cette spécificité se traduit notamment dans le code des marchés publics par l’insertion d’un article (l’article 68) qui leur est dédié.

Les procédures sont diverses, avec une marge de liberté variable selon le montant estimé du besoin. Il y a à cet égard une différence importance entre des marchés pour lesquels l'acheteur public est relativement libre d'organiser sa procédure, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique, et ceux pour lesquels il doit suivre des procédures formalisées strictement encadrées par le code des marchés publics et les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE.

Les marchés publics de communication ne sont pas des marchés classiques de fournitures ou de prestations de service. Ils impliquent le plus le souvent la réalisation de prestations intellectuelles qui doivent être précisément déterminées dès le lancement de la consultation.

Une bonne maîtrise du cahier des clauses administratives générales Prestations intellectuelles (CCAG-PI) pour les marchés comportant une part importante de services faisant appel à des activités de l’esprit et une connaissance précise du régime des droits de propriété intellectuelle, devraient permettre une satisfaction effective du besoin de la personne publique dans le respect du principe de légalité.

Les marchés de communication sont le plus souvent passés selon les procédures classiques d'appels d'offres, ouvert ou restreint, qui n'autorisent pas de dialogue entre la personne publique et les candidats.

Ces procédures relativement rigides peuvent être écartées dans des hypothèses bien spécifiques où la personne publique est autorisée à recourir à un dialogue compétitif, une procédure négociée ou adaptée.

Les modalités de recours à ces procédures sont précisées dans le Guide juridique.

Les procédures formalisées (notamment appel d’offres, procédure négociée, dialogue compétitif) sont précisément définies par le code des marchés publics et leurs modalités de mise en œuvre strictement encadrées.

Elles s’appliqueront en fonction d’un certain nombre de paramètres, parmi lesquels le montant estimé du marché, des éventuelles difficultés de la Collectivité à définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à ses besoins,  la volonté  de limiter le nombre d'offres à examiner afin de se concentrer sur celles offrant les meilleures garanties en termes de capacités professionnelles et/ou financières.

Les acheteurs publics pourront également recourir à la procédure adaptée de l’article 28 du code des marchés publics pour les marchés d’un montant inférieur aux seuils de l’article 26 dudit code, ce qui leur permettra d’organiser leur procédure avec une marge de manœuvre plus importance, dans le respect toujours des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalités de traitement des candidats et de transparence des procédures.

La personne publique dispose de plusieurs outils juridiques lui permettant une souplesse renforcée lors de la passation et l’exécution de son marché de communication :

  • Lors de la passation, cette dernière pourra recourir à des variantes et/ou options ;
  • Lors de l’exécution du marché, la fixation de tranches conditionnelles ou de « phases de réalisation », technique spécifique aux marchés de communication, lui permettra une plus grande flexibilité.

Les procédures adaptées font la plupart du temps l'objet d'une définition propre à chaque acheteur public. Pour les achats d’un faible montant, certaines collectivités choisissent pourtant de s'inscrire volontairement dans le cadre de procédures formalisées, ce qui peut être un gage de sécurité juridique dans la mesure où la mise en œuvre de ces procédures est précisément décrite par le code. Elles  limitent toutefois la souplesse et les marges de manœuvre offertes par la procédure adaptée.

Tant en marché négocié qu'en dialogue compétitif, l'acheteur public devra veiller, lors des négociations ou du dialogue, à ne dévoiler aux candidats aucun élément structurant de l’offre de leurs concurrents, sous peine de voir la procédure de passation entachée d’irrégularité.

La stratégie d’achat peut conduire à recourir à la technique des bons de commande ou à conclure un accord-cadre plutôt qu’un marché au sens strict du terme.

Les marchés à bons de commande permettent aux acheteurs publics de réaliser des achats à caractère répétitif, en organisant une seule procédure de passation.

Les accords-cadres sont quant à eux adaptés aux besoins seulement potentiels dont la survenance présente un caractère aléatoire.

L’accord-cadre est une voie intéressante pour concilier les exigences de réactivité et d’adéquation entre le besoin à satisfaire et les prestations proposées, ce d’autant dans un secteur comme celui de la communication publique qui est souvent tributaire des aléas de la vie politique d’une Collectivité.

Le recours à cette procédure dérogatoire du droit commun, strictement encadré par le code des marchés publics et le juge administratif, permet d’engager un dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre aux besoins de la personne publique.

L'une au moins des conditions suivantes doit être remplie :

  • Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure de définir seul et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ;
  • Le pouvoir adjudicateur n'est objectivement pas en mesure d'établir le montage juridique ou financier d'un projet.

Comme le rappelle la circulaire du 14 février 2012 relative au Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics à son article 13.1, « cette situation peut se présenter, notamment pour la réalisation de certains projets ou réseaux informatiques, pour des campagnes de communication ou, plus généralement, pour des projets pour lesquels l'acheteur ne dispose pas d'une visibilité suffisante ».

Certains marchés relatifs à des opérations de communication pourront donc, a priori, être passés selon la procédure du dialogue compétitif, pour autant que l’acheteur public ne soit objectivement et raisonnablement pas en mesure de définir seul et à l’avance les moyens techniques nécessaires à la satisfaction de son besoin ou d'établir le montage juridico-financier approprié.

Si cette procédure reste relativement lourde et complexe à mettre en œuvre, ses avantages sont certains puisque l’acheteur public n'est alors pas tenu de rédiger un cahier des charges complet ou définitif, tous les éléments du contrat pouvant, au surplus, faire l'objet d'une négociation.

Il ressort du croisement des données du Ministère de l’Economie et des Finances et de l'Observatoire économique de l'achat public, que la procédure adaptée (MAPA) est la plus fréquemment utilisée pour la passation des marchés relatifs à des opérations de communication (environ 60% des procédures mises en œuvre).

Le concours, procédure aux termes de laquelle le pouvoir adjudicateur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou projet notamment dans les domaines de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie, ne parait pas adapté à la passation des marchés publics de communication.

Selon une étude de Vecteur Plus, qui recense 22.000 procédures de marchés en 2008, 57% des marchés publics de communication ont trait aux produits de communication, 24% à des actions événementielles, 10% à du conseil et 10% à de la communication thématique.

On distingue les grandes étapes suivantes dans la structuration du projet :

  • La définition des besoins ;
  • L’estimation du montant du marché ;
  • la rédaction du dossier de consultation des entreprises ;
  • L’accomplissement des mesures de publicité appropriée ;
  • le cas échéant, la sélection des candidats admis à remettre une offre ;
  • le cas échéant, la négociation des offres avec les candidats ;
  • la réception des offres (finales) et leur analyse ;
  • le choix du titulaire du marché ;
  • la notification de la décision de rejet des offres des candidats non retenus ;
  • la signature du marché.

La notion d'homogénéité des besoins de la collectivité peut permettre de procéder à un éventuel regroupement de certains achats. Cette homogénéité se caractérise par une approche « métier ». Pourront ainsi être regroupés les achats présentant des caractéristiques techniques similaires, dans le respect toutefois des dispositions de l’article 10 du code des marchés publics qui font de l’allotissement la règle, et le recours au marché global l’exception.

La technique dite du « saucissonnage » est rigoureusement interdite par le code des marchés publics et la jurisprudence administrative.

Les collectivités publiques qui, sciemment, organisent leur marché de manière artificielle, pour se situer en dessous des seuils de l’article 26 du code des marchés publics, prennent à l’évidence des risques importants avec la légalité.

Cela est envisageable et on parle alors d'unité fonctionnelle. Ce peut être le cas pour un magazine territorial ou une campagne de communication. La conception et la réalisation d'une campagne thématique peut relever plutôt d'une approche fonctionnelle tenant compte de prestations variées qui s’inscrivent dans le cadre global de la satisfaction d'un objectif.

Un achat peut être réalisé par lots séparés. C’est d’ailleurs la règle aux termes de l’article 10 du code des marchés publics.

Si le pouvoir adjudicateur décide de passer un marché sous forme allotie, il peut alors librement choisir le nombre de lots. Il doit tenir compte des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions. Lorsqu'un achat est réalisé par lots séparés, c'est la valeur estimée de la totalité des lots qui doit être prise en compte pour déterminer si le seuil des procédures formalisées est atteint.

Les marchés publics doivent susciter la plus large concurrence. D’où la règle de l’allotissement. Dans ce contexte, un marché global portant sur plusieurs prestations distinctes (à la fois sur la conception d'une campagne, sa réalisation, la mise à disposition des supports...par exemple) et pour lequel aucune des exceptions visées à l’article 10 du code des marchés publics ne trouve à s’appliquer, est clairement irrégulier. Le contrôle du juge administratif en la matière est particulièrement strict.

Si l’une des conditions posées par l’article 35 du code des marchés publics est satisfaite, alors le pouvoir adjudicateur pourra avoir recours à une procédure négociée, le cas échéant, sans publicité préalable ni mise en concurrence.

La passation de marchés sous forme adaptée permet également de réduire les délais de remise des offres.

Oui, par le biais de questions posées à l’acheteur public en cours de consultation.

Le principe d'égalité de traitement des candidats impose aux acheteurs publics de leur donner un niveau d'information équivalent.

L'entretien collectif est rigoureusement interdit et risquerait du reste de favoriser les pratiques restrictives de concurrence, comme les ententes.

Cela reste théoriquement envisageable même si les entorses au code des marchés publics se traduisent, le plus fréquemment, par une annulation de la procédure de passation à la suite d’un contentieux en référé précontractuel.

Pour les marchés des Collectivités dont le montant estimé est inférieur à 15.000 euros HT, aucune formalité de publicité particulière ne s’impose.

Pour les marchés des collectivités dont le montant estimé est compris entre 15.000 euros et 90.000 euros H.T, il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer les modalités de publicité appropriées aux caractéristiques et à l’objet du marché.

Pour les marchés d’un montant supérieur à 90.000 euros HT et qui ne relèvent pas de l’article 30 du code des marchés publics, les avis d’appel public à la concurrence devront obligatoirement être publiés au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et le cas échéant au Journal officiel de l’Union Européenne, dans un journal habilité à recevoir des annonces légal ainsi que sur le profil de l’acheteur.

Si l’acheteur public peut librement choisir les critères de sélection des offres, pour autant que ceux-ci soient pertinents et liés à l’objet du marché, ces critères et le cas échéant leur modalité de mise en œuvre, devront impérativement être portés à la connaissance des candidats dans l’avis d’appel public à la concurrence ou les documents de la consultation.

Les acheteurs publics disposent d’une liste de seize critères réglementaires visés par les dispositions de l’article 53.I du code des marchés publics et pour la fixation desquels ils disposent d'une marge de manœuvre relativement large, pour autant que les critères ainsi retenus soient liés à l’objet du marché.

La fixation de critères additionnels de sélection reste toujours possible.

Mais l’exercice est déjà suffisamment complexe avec des critères éprouvés pour que les collectivités ne se risquent pas à en créer d’elles-mêmes de nouveaux.

Non, un tel critère est clairement discriminatoire.

Pour les marchés passés selon une procédure formalisée autre que le concours et lorsque plusieurs critères sont prévus, le pouvoir adjudicateur précise leur pondération.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une fourchette dont l'écart maximal est approprié.

Le pouvoir adjudicateur qui estime pouvoir démontrer que la pondération n'est pas possible notamment du fait de la complexité du marché, indique les critères par ordre décroissant d'importance.

Les marchés publics de communication représentent généralement une faible part de l’activité des services des marchés.

D’où la nécessité de favoriser, en interne, une véritable coopération entre les services des achats et ceux de la communication, la réussite d’un achat de communication dépendant non seulement de la bonne maîtrise des outils juridiques, mais également et surtout d’une connaissance fine et actualisée d’un secteur d’activité en constante évolution.

  • Clarifier, au sein de la Collectivité, les rôles respectifs des services administratifs dédiés aux métiers de la communication;
  • Repérer une série de prestataires potentiels et les rencontrer, de préférence lors de manifestations publiques (salons – congrès – conférences) afin d’appréhender et d’anticiper au mieux les dernières innovations notamment techniques dans le secteur de la communication publique ;
  • Diffuser en interne les résultats de cette veille afin de favoriser sa prise en compte transversale lors de la mise en œuvre de la procédure d’achat ;
  • Mettre éventuellement en place une « charte de bonne pratique des marchés publics de communication » et un lexique commun (achats, communication, prestataires…).
  • Les spécifications techniques particulières du marché devront être définies dans les documents contractuels du marché, en général, dans le cahier des clauses techniques particulières qui devra a minima :

    • Identifier les prestations à réaliser et leur modalité d’exécution ;
    • Décrire le périmètre de la mission, les livrables et quantités attendues, la planification des livraisons ;
    • Présenter l’enchaînement des tâches ;
    • Définir les exigences et éventuelles performances techniques attendues ;

    Présenter la composition des équipes ou instances qui piloteront le projet.

Le caractère fortement évolutif du secteur de la communication ou la complexité, notamment technique, de certaines prestations peuvent constituer un obstacle réel à l'élaboration d'un cahier des charges adapté.

Sous réserve de remplir certaines conditions d’interprétation stricte, la collectivité pourra, le cas échéant, engager une procédure de dialogue compétitif dont l’objet est de définir ou de développer une ou plusieurs solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base de laquelle ou desquelles les participants au dialogue seront invités à remettre une offre.

A défaut, l’acheteur public pourra s’adjoindre le concours d’un assistant à maitrise d’ouvrage (AMO) dont la mission sera d’accompagner la Collectivité à tous les stades de la procédure de passation.

Les dispositions de l’article 28 du code des marchés publics permettent à l’acheteur public de négocier les offres remises dans le cadre d’un marché passé en procédure adaptée.

Les impératifs de transparence et d’égalité de traitement des candidats imposent toutefois à la personne publique d’informer les candidats, dès le début de la consultation, de ce qu’elle entend, ou non, faire usage de cette faculté de négociation.

La mention « le pouvoir adjudicateur se réserve le droit de négocier les offres » est donc à proscrire.

Il n’existe pas de méthode type pour détecter une offre anormalement basse, les acheteurs publics étant contraints de se fonder sur un faisceau d’indices comme :

  • l’écart moyen des prix constatés par rapport aux offres des candidats concurrents ;
  • l’écart entre l’offre de prix et l’estimation prévisionnelle de la collectivité ;
  • la comparaison avec les prix habituellement pratiqués dans le secteur d’activité ;
  • la démonstration de ce que l’offre litigieuse est de nature à compromettre la bonne exécution du marché.

Il est fortement conseillé aux acheteurs publics de combiner ces indices en procédant à une analyse des caractéristiques intrinsèques et extrinsèques de l’offre soupçonnée de présenter un caractère anormalement bas.

Après  avoir identifiée une offre susceptible d’être anormalement basse, le pouvoir adjudicateur a l’obligation de demander des explications à son auteur et d’en apprécier la pertinence, afin de prendre une décision d’admission ou de rejet. Cette procédure contradictoire ne relève pas d’une simple faculté, mais constitue une obligation.

En procédure formalisée, l’acheteur public doit informer les candidats non retenus du rejet de leur offre et assortir cette information :

  • des motifs de ce rejet ;
  • du nom de l’attributaire ;
  • des motifs qui ont conduit au choix de son offre ;
  • du délai de suspension que le pouvoir adjudicateur s’impose.

Tout candidat évincé à un marché public peut introduire devant le Tribunal administratif compétent :

  • Avant la signature du marché : un recours en référé précontractuel, dans les seize jours à compter de la date d’envoi du courrier lui notifiant le rejet de son offre (ou dans les onze jours si cet envoi a été précédé d’une information sous format électronique), en vue d’obtenir l’annulation, partielle ou totale, de la procédure de passation du marché ;
  • Après la signature du marché : un recours en contestation de la validité du contrat (recours dit « Tropic ») dans les deux mois suivant l’accomplissement des mesures de publicité appropriée du contrat, et visant à obtenir l’annulation (ou la résiliation) dudit contrat, cette demande pouvant, le cas échéant, être assortie d’une demande d’indemnisation du gain manqué en raison de l’éviction irrégulière du candidat de la procédure de passation.

Les recours d’un candidat à l’attribution du contrat contre l’un de ses actes détachables sont en pratique toujours ouverts avant la signature dudit contrat. Ils sont toutefois tombés en quasi-désuétude et ne présentent plus aucun intérêt pour les candidats évincés, qui disposent, avant la signature du marché, d’un recours en référé précontractuel et après sa signature, d’un recours en contestation de la validité du marché.

Aucun principe du droit de la commande publique n’interdit de passer un marché sous forme adaptée restreinte, pour autant que les candidats en soient informés dès le lancement de la procédure de passation.

Il n’y a aucune obligation en ce sens, la question étant davantage celle de l’opportunité d’une telle communication qui dépendra du degré d’information que la collectivité souhaite diffuser aux candidats.

Les personnes publiques peuvent régulièrement juger les offres au regard d’un critère social lié à l’insertion de certains publics, si les conditions de la mise en œuvre du marché conduisent effectivement le titulaire à recourir à des personnels engagés dans une démarche d’insertion.

Le pouvoir adjudicateur devra toutefois être en mesure de justifier, au vu des qualifications attendues des personnels des candidats, la réalité d’une telle démarche d’insertion.

Oui, pour autant que le critère est lié à l’objet du marché, ce qui sera difficile à établir s’agissant par exemple de certains marchés publics de communication en matière de conseil stratégique ou formation.

Les principaux dysfonctionnements relevés par les agences de communication lors de la passation de marchés publics auxquels elles soumissionnent sont notamment les suivants :

  • Des cahiers des charges imprécis qui nuisent à la présentation d’une offre compétitive ;
  • Des consultations déclarées sans suite en raison des carences de la personne publique dans l’identification de ses besoins ;
  • Des travaux de création et d'exécution graphique demandés dans des proportions excessives, dès le stade de la passation du marché, ce qui est susceptible de décourager des candidats potentiels.

Si un pouvoir adjudicateur ne peut de lui-même imposer une obligation de reprise du personnel, l’égalité de traitement des candidats dans le cadre de l’attribution d’un contrat public lui impose d’informer ces derniers sur l’étendue du personnel à reprendre lorsque le coût de la masse salariale correspondante est un élément essentiel du contrat, eu égard au poids des charges de personne dans l’activité concernée.

Les documents de la consultation doivent impérativement mentionner les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que les modalités de leur présentation. Seules les variantes répondant à ces exigences minimales peuvent être prises en compte lors du jugement des offres.

Sont classiquement considérés comme des documents administratifs, tous les documents produits ou reçus, dans le cadre de leur mission de service public, par l'Etat, les collectivités territoriales et notamment les dossiers, rapports, études, comptes rendus, procès-verbaux, statistiques, directives, instructions, circulaires, notes et réponses ministérielles, correspondances, avis, prévisions et décisions.

Ces documents devront donc être communiqués au candidat qui en fait la demande, sous réserve qu’une telle communication ne porte pas atteinte à la protection de la vie privée, au secret médical et au secret en matière commerciale et industrielle.

Dans cette hypothèse, il est alors possible de communiquer le document demandé après occultation des mentions protégées.

Aucune obligation ne pèse en la matière sur le pouvoir adjudicateur.

Outre, évidemment, un code des marchés publics à jour, les acheteurs publics pourront utilement se référer au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics en date du 14 février 2012, ainsi qu’aux différentes fiches techniques régulièrement mises à jour par le Ministère de l’Economie et des finances (www.colloc.bercy.gouv.fr)