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Municipales 2020, zone de turbulences

Publié le : 17 septembre 2018 à 11:07
Dernière mise à jour : 20 septembre 2018 à 16:45
Par Rolande Placidi

Dans 18 mois, les élections municipales et intercommunales. Les communicants publics entrent dans une zone de turbulences. La communication territoriale va être soumise à des restrictions et la propagande des candidats devra respecter un cadre contraignant. Ce premier regard sur les règles applicables pour les élections de 2020, par Rolande Placidi, avocate spécialisée, ouvre la panoplie d’actions qui accompagnera les communicants publics jusqu’aux élections.

Le kit élections municipales 2020

Avocate au barreau de Strasbourg, ancienne directrice de cabinet en collectivité, et formatrice pour le réseau Cap'Com, Rolande Placidi (r.placidi@placidi-avocats.eu) intervient en droit électoral, droit de la communication et sur les questions touchant à l’intercommunalité. Elle accompagne de nombreuses collectivités dans leur stratégie de maîtrise des risques liés à leur communication. Dans la perspective des élections municipales et communautaires de 2020, elle explique ici les règles applicables à la communication publique en période électorale et dispense quelques conseils aux communicants publics pour mieux en appréhender les spécificités.

Le renouvellement des conseils municipaux et des conseils communautaires aura lieu au printemps 2020. La communication institutionnelle répond à un intérêt général : celui qu’ont les administrés d’être informés des affaires de la collectivité. Ce droit à l’information institutionnelle se poursuit pendant la période électorale. La connaissance des dispositions essentielles du code électoral, qui viennent tout à la fois encadrer (mais pas interdire) la communication institutionnelle des collectivités intéressées par le scrutin et réglementer les financements des campagnes électorales, est un préalable indispensable pour tout communicant public.

1. Les restrictions apportées par le droit électoral à la communication institutionnelle

La communication institutionnelle est soumise à deux dispositions essentielles du code électoral en périodes préélectorale et électorale : celles des seconds alinéas des articles L. 52-1 et L. 52-8.

Au terme du second alinéa de l’article L. 52-1, « à compter du premier jour du sixième mois précédant le mois au cours duquel il doit être procédé à des élections générales, aucune campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ne peut être organisée sur le territoire des collectivités intéressées par le scrutin ».

Au terme du second alinéa de l’article L. 52-8, « les personnes morales, à l’exception des partis ou groupements politiques, ne peuvent participer au financement de la campagne électorale d’un candidat, ni en lui consentant des dons sous quelque forme que ce soit, ni en lui fournissant des biens, services ou autres avantages directs ou indirects à des prix inférieurs à ceux qui sont habituellement pratiqués ».

À partir du 1er septembre 2019, le code électoral exclut toute campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion des collectivités intéressées par les scrutins municipaux et communautaires de mars 2020.

Pour les élections municipales et communautaires de mars 2020, ces dispositions seront applicables à compter du premier jour du sixième mois précédant le mois au cours duquel il doit être procédé à des élections générales, c’est-à-dire à compter du 1er septembre 2019.

À partir de cette date, le code électoral prohibe toute aide de personnes morales (collectivités territoriales, établissement public de coopération intercommunale (EPCI), associations, entreprises,...) à la campagne d’un candidat et exclut toute campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion des collectivités intéressées par le scrutin.

Le don peut prendre la forme d’une campagne de promotion publicitaire organisée par une collectivité territoriale ou un EPCI, laquelle servirait l’image d’un candidat. Dans ce cas, le juge de l’élection réintègre le coût de cette campagne de promotion publicitaire dans le compte de campagne du candidat, ce qui peut avoir pour conséquence un refus de remboursement des frais de campagne au candidat et conduire potentiellement à son inéligibilité

2. La notion de collectivité intéressée par le scrutin

La prohibition du financement de la campagne électorale d’un candidat par une personne morale, édictée par le second alinéa de l’article L. 52-8 du code électoral, concerne indistinctement toutes les personnes morales en dehors des partis politiques : son application est étrangère à tout lien de rattachement entre un élu et une collectivité déterminée. Dès lors peuvent être concernées : les collectivités territoriales, les EPCI, les associations, les entreprises, un délégataire de service public, une société d’économie mixte...).

Une collectivité est intéressée par le scrutin dès lors qu’un de ses élus est candidat à une élection générale se déroulant sur son territoire

Les dispositions du second alinéa de l’article L. 52-1 du code électoral s’appliquent à toute « collectivité intéressée par un scrutin ». Cette notion est très large : une collectivité est intéressée par le scrutin dès lors qu’un de ses élus est candidat à une élection générale se déroulant sur son territoire. Il a été ainsi jugé que lorsqu’un maire est candidat aux élections cantonales, les campagnes de promotion publicitaire de sa commune sont prohibées, cette commune étant alors une collectivité intéressée par le scrutin des élections cantonales (CE, 28 juill. 1993, Fourcade, req. n° 142586).

Réciproquement, les campagnes de promotion publicitaire d’un conseil général sont interdites sur le territoire d’une commune où un conseiller général serait candidat aux élections municipales (CE, 16 nov. 2005, Élections cantonales de Gravelines, req. n° 274797).

La circonstance qu’un élu déclarerait sa candidature tardivement, peu avant les élections municipales de mars 2020, sera sans influence sur l’application des dispositions du second alinéa de l’article L. 52-1 du code électoral. En d’autres termes, ce n’est pas la date de déclaration de candidature qui est à prendre en considération mais bien la seule date du 1er septembre 2019.

3. Qu’est-ce qu’une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ?

La notion de campagne de promotion publicitaire n’a pas été définie par le législateur. Une réponse ministérielle du 18 avril 1991 indique ainsi que « l’honorable parlementaire souligne que le champ d’application respectif de la communication institutionnelle et de la communication politique est particulièrement difficile à délimiter. Le gouvernement ne saurait définir plus précisément les campagnes de promotion publicitaire prohibées, tant les situations de fait sont complexes, hétérogènes, variant chaque fois par leur contenu, leur contexte et leurs effets concrets » (Rép. min. n° 14137, JO Sénat Q du 18/04/1991, p. 817).

Toute action de communication portant sur les réalisations, les actions ou la gestion d’une collectivité intéressée n’est pas une campagne de promotion publicitaire au sens de l’article L. 52-1 alinéa 2 du code électoral. Ainsi, le Conseil constitutionnel a interprété la notion de « campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité » dans le sens de « campagne promotionnelle engagée à des fins de propagande électorale » (Cons. const., n° 2007-3964, 29 nov. 2007, A.N., Loir-et-Cher 3ème circ.)

De manière générale, une campagne de communication devra être regardée comme prohibée lorsqu’il apparaît qu’elle a pour effet direct ou indirect de valoriser les succès d’élus briguant un nouveau mandat électoral. Par suite, une publication sera analysée comme constitutive d’une campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion d’une collectivité territoriale si :

Conseil dispensé aux communicants publics

La campagne de promotion publicitaire est donc celle engagée à des fins de propagande électorale. Les communicants publics répondront à la question suivante lorsqu’ils leur sera demandé d’engager une action de communication : aurais-je engagé cette action de communication en dehors de toute campagne électorale ?

Si la réponse est négative, il y a un fort risque que la campagne soit engagée en vue de l’élection et puisse donc être qualifiée de campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité intéressée en cas de contentieux électoral.

Si la réponse est positive, la campagne s’inscrira dans le cadre d’une communication institutionnelle. Pour autant, il conviendra de s’interroger sur les outils à mettre en œuvre dans le cadre de cette campagne institutionnelle.

Une analyse de la jurisprudence permet en outre de distinguer d’une part les campagnes de promotion publicitaire et d’’autre part des campagnes d’information, de sensibilisation et de promotion commerciale, touristique et économique.

Les campagnes d’information, de sensibilisation ou de promotion commerciale, touristique et économique restent autorisées durant la période électorale.

Les campagnes d’information, de sensibilisation ou de promotion commerciale, touristique et économique ne relèvent pas de la prohibition édictée par le second alinéa de l’article L. 52-1 et restent autorisées durant la période électorale. ( CE, 9 oct. 1996, Élections municipales de Cherbourg, req. n° 176893, 176795 et 176824 - CE, 21 déc. 2001, Élections municipales de Guerchy, req. n° 234977, CE, 7 juill. 1993, Roustan, req. n° 142798 - CE, 6 mars 2002, Elections municipales de Bagnères-de-Luchon, req. n° 235950)

Le caractère touristique, économique ou commercial d’une campagne est toutefois directement lié aux destinataires de l’action de communication : ce sont la nature et l’objet de l’action qui la rendent licite. Les dérogations doivent être restrictivement appréciées et ne peuvent persister qu’autant qu’est maintenu leur caractère de promotion touristique, économique et commercial, lequel est directement lié aux cibles visées. Toute modification touchant le public destinataire aura nécessairement des répercussions sur la régularité de l’action.

4. Comment distinguer une campagne de communication institutionnelle et une campagne de promotion publicitaire des réalisations ou de la gestion d’une collectivité ?

La question de la régularité des actions de communication institutionnelle est toutefois posée de manière plus habituelle dans le cadre du contentieux des opérations électorales. Il appartient alors au juge de l’élection d’analyser si telle ou telle action de communication institutionnelle ne peut pas être regardée comme constitutive d’une manœuvre de propagande électorale, d’une campagne de promotion des réalisations et de la gestion de la collectivité ou d’un avantage prohibé accordé par une personne morale de droit public à un candidat.

Le juge de l’élection procédera à une appréciation in concreto, au cas par cas, en fonction des circonstances de la cause : c’est à l’aune d’un ensemble d’éléments constituant un faisceau d’indices qu’il appréciera s’il y a lieu de procéder à l’annulation des opérations électorales ou de prononcer l’inéligibilité d’un candidat. Le juge de l’élection fait application de la méthode du faisceau d’indices traditionnellement pratiquée, en vertu de laquelle l’accumulation d’une série d’indices concordants permet d’établir l’existence d’une situation irrégulière. L’application de cette méthode a pour conséquence que des irrégularités qui seraient individuellement sans incidence pourront, par leur accumulation, amener le juge à la conclusion de l’existence d’une violation des dispositions de l’article L. 52-8 du Code électoral. Les actions de communication institutionnelle et les risques encourus ne doivent donc pas être appréciés individuellement mais dans leur globalité.

Constituent ainsi une campagne prohibée des initiatives nombreuses, répétées mettant en valeur l’action de la collectivité : intensité accrue de la publication du magazine municipal, quatre numéros spéciaux consacrés à mettre en valeur l’action municipale, dont le bilan de la municipalité, réitérations d’inaugurations. (CE, 10 juillet 2009, élec. De Briançon, req. n° 320070)

À la lecture de la jurisprudence électorale, plusieurs critères semblent guider le juge pour déterminer si une activité de communication de la collectivité a servi à rassembler des suffrages autour d’un candidat ou si, au contraire, elle n’a servi qu’à informer les administrés sur les affaires locales.

Les critères utilisés sont relatifs, d’une part, au caractère normal ou exceptionnel de l’action et, d’autre part, au respect de l’obligation de neutralité (critère essentiel). Le caractère normal ou hors-norme de l’action est apprécié au regard de trois sous-critères : l’antériorité et la régularité de l’action de communication ainsi que sa continuité matérielle.

En l’absence de toute pratique préexistante et de toute contrainte légale, la création ou l’organisation en période électorale d’actions de communication devront nécessairement être menées avec prudence et rigueur.

La régularité d’une action de communication devra tout d’abord être appréciée au regard de la politique de communication précédemment menée par la collectivité, appréciée sous l’angle de l’existence attestable d’une antériorité : la préexistence de l’action de communication constitue un indice de nature à établir qu’elle n’a pas été organisée spécifiquement en vue de l’élection, pour influer sur le vote des électeurs par une valorisation de l’élu-candidat, de son programme ou de sa gestion. En l’absence de toute pratique préexistante et de toute contrainte légale, la création ou l’organisation en période électorale d’actions de communication devront nécessairement être menées avec prudence et rigueur. Ce critère de l’antériorité ne doit pas, par ailleurs, être entendu strictement. Ainsi, certaines actions de communication interviennent en période électorale mais ont été décidées antérieurement à cette période. Il s’agit d’actions de communication qui nécessitent une mise en œuvre du projet. C’est particulièrement le cas pour la construction d’un site internet. Il convient dès lors de démontrer que cette action a été antérieurement décidée. La seule préexistence de l’action ne suffit toutefois pas à établir sa régularité au regard du droit électoral.

Toute intensification de la politique de communication d’une collectivité et toute multiplication des actions organisées par celle-ci ou avec sa participation, est de nature à être interprétée comme étant constitutive d’une manœuvre électorale.

La modification de la périodicité d’une action est également de nature à constituer pour le juge un indice de son caractère électoraliste. De manière générale, toute intensification de la politique de communication d’une collectivité et toute multiplication des actions organisées par celle-ci ou avec sa participation, est de nature à être interprétée comme étant constitutive d’une manœuvre électorale. Il est toutefois nécessaire que cette intensification atteigne une certaine ampleur. Le caractère ample a été souligné par le Conseil d’État dans deux décisions récentes. Ainsi, le juge de l’élection a considéré que « des publications et événements (...) ont, à raison de leur répétition, de leur contenu, et, s’agissant de leur caractère spécial, présenté le caractère d'une campagne de promotion publicitaire des réalisations et de la gestion de la ville prohibée par les dispositions de l'article L. 52-1 du code électoral » (CE, 10 juillet 2009, élec. De Briançon, req. n° 320070)

De même, et s’agissant des élections régionales d’Ile-de-France, le Conseil d’État a considéré : « que ces opérations d'affichage, qui ont revêtu un caractère massif et ont été, en outre, complétées par la publication d'encarts dans la presse écrite et sur Internet, ont été réalisées pendant la période mentionnée par les dispositions précitées du second alinéa de l'article L. 52-1 du code électoral et ont eu pour effet non de diffuser de simples informations, mais de valoriser, par des messages à caractère promotionnel, l'action du conseil régional ; qu'elles doivent, dès lors, être regardées comme des campagnes de promotion publicitaire au sens du second alinéa de l'article L. 52-1 du code électoral, alors même que leur contenu est dépourvu de toute référence aux élections des 14 et 21 mars 2010 ; qu'eu égard à la nature et à l'ampleur de ces opérations, la circonstance qu'elles ont été précédées de campagnes similaires les années antérieures et présentent ainsi un caractère récurrent n'est pas de nature, en l'espèce, à leur retirer le caractère de campagnes de promotion publicitaire prohibées par les dispositions de cet article » (CE, 4 juillet 2011, Conseil régional Ile-de-France, req. n° 330833).

La communication ne devra pas excéder par sa nature et son ampleur la communication habituelle autour de manifestations de même nature.

Le principe de la continuité matérielle de la politique de communication est complémentaire du précédent. Le respect du principe d’identité implique que les actions soient calquées, dans l’ensemble de leurs modalités d’organisation, sur les précédentes manifestations organisées par la collectivité ou, en l’absence de celles-ci, sur des manifestations de nature équivalente. Le Conseil d’État relevait déjà, dans un arrêt du 26 octobre 1966, où était soulevé le grief de la distribution de places de cinéma gratuites par un bureau d’aide sociale communal, que « le nombre de places distribuées au cours de la campagne électorale n’a pas excédé le nombre habituel » (CE, 26 oct. 1966, Élections municipales du Cannet (Alpes-Maritimes), req. n° 67037). En l’absence de véritable référentiel au sein de la pratique locale, la collectivité devra se référer aux actions similaires menées par des collectivités dans des situations équivalentes : la communication ne devra pas excéder par sa nature et son ampleur la communication habituelle autour de manifestations de même nature (CE Ass., 18 déc. 1996, Taittinger, req. n° 176283 et 176741).

Il importe ainsi que le contenu des actions de communication institutionnelle soit neutre et dénué de caractères polémiques et partisans.

Mais le critère essentiel est celui du respect du critère de neutralité : l’application des dispositions de l’article L. 52-8 implique nécessairement qu’un soutien direct ou indirect soit apporté à un candidat ou à sa campagne et que cette aide puisse être regardée comme un élément de la campagne du candidat dans la circonscription. Il n’existe pas de définition jurisprudentielle de la notion de neutralité. La plupart des jugements et arrêts sont très lapidaires, énonçant simplement que « compte tenu de son contenu », l’action concernée est constitutive d’une manœuvre électorale. Il importe ainsi que le contenu des actions de communication institutionnelle soit neutre et dénué de caractères polémiques et partisans.

Conseil dispensé aux communicants publics

Compte tenu de la prise en compte du caractère ample et massif d’une action de communication par le juge de l’élection, les communicants publics s’interrogeront sur l’adéquation entre les outils utilisés dans le cadre de la campagne de communication et l’objet de cette campagne. (Cf. CE, 4 juillet 2011, Conseil régional Ile-de-France, req. n° 330833).

Cap’Com se mobilise pour accompagner les communicants publics, les élus et les candidats

Les prochaines élections municipales et communautaires vont se tenir au printemps 2020. De nombreuses règles qui définissent des obligations et des interdits pour l’utilisation des moyens de communication et de propagande électorale, vont devoir être strictement respectées. Certaines de ces règles commencent à s’appliquer bien avant l’élection. D’autres vont s’appliquer pour la première fois comme les nouvelles modalités d’inscription sur les listes électorales ou le respect du RGPD.

Dès maintenant Cap’Com se mobilise pour apporter l’information et la formation indispensables aux communicants publics, aux élus et aux candidats.

Sur le site cap-com.org, un espace s’enrichira d’informations juridiques et pratiques sur la communication autour des élections municipales : inscription sur les listes électorales, communication publique en période électorale, communication électorale des candidats…

Lors du congrès de l’ADCF, début octobre un temps organisé avec Cap’Com vise à sensibiliser les élus. Le Forum de la communication publique, le 6 décembre prochain à Lyon, consacrera aussi un atelier à la « Communication en période préélectorale : prévenir plutôt que périr ». Cap’Com développera aussi une offre spécifique de formation destinée aux communicants, aux élus et aux candidats.

Illustration principale : extrait de l'affiche de la série politique Baron Noir créée par Canal + et dont la saison 2 a été diffusée début 2018.